Una piccola memo per il trustee non professionale

Caro trustee,

consentimi di scrivere queste poche righe, perché ho cura di Te.

Mi rivolgo a Te, trustee, che ritieni di poter svolgere appieno le funzioni che il Tuo ufficio richiede.

Sovente nella mia professione mi sono reso conto che Tu hai assunto l’ufficio di trustee con spensieratezza, nella consapevolezza che l’amministrazione di un trust sia nient’altro che un aspetto di cura del patrimonio del tutto simile a tanti altri. L’amaro frutto della metabolizzazione dei trusts è ormai giunto a piena maturazione.

Purtroppo, ahimè, il diritto dei trust mal sopporta improvvisazione e genericità di comportamenti, viceversa, pretende un approccio accurato, vigile e consapevole – in termini logici oltre che giuridici – con la “fatica” di calarsi – linguisticamente come giuridicamente – nel complesso di regole legislative, redazionali e dispositive che costituiscono l’ossatura giuridica di qualsiasi Trust. Lungi da me la valutazione dei comportamenti e delle scelte altrui, mi corre comunque obbligo, solo per soddisfare un mio personale ed egoistico dovere morale, di ricordarTi che nell’esercizio delle Tue funzioni, i Tuoi poteri (e correlativamente le Tue obbligazioni) sono fiduciari.

La nozione di “potere fiduciario” è centrale nel diritto dei trust, mentre continua ad essere estranea alla nostra cultura giuridica contemporanea: ma Tu caro trustee, amministri un fondo che ha regole estranee alla Tua cultura e sono solo quelle le regole che contano.

Il trustee è un fiduciario: è sempre vigile, periodicamente valuta se un potere vada o meno esercitato e in caso di valutazione affermativa o se obbligato ad esercitarlo (in inglese “trust power” meno usato oggi in favore di “discretionary trust”) lo esercita con discrezionalità assoluta, secondo le circostanze. E’ una precisazione, questa, di rilievo che mostra trattarsi non di arbitrio ma di valutazione di sé e come il potere sia da esercitare in uno specifico momento e in una specifica situazione. La discrezionalità assoluta non comporta, nel diritto dei trust, l’irresponsabilità del titolare del potere ma, in senso tecnico, la valutazione del suo comportamento secondo la nozione tecnica di “fraud on a power” con la conseguenza che lo scorretto esercizio del potere è nullo (M. Lupoi).

Il “potere fiduciario” è soggetto a una serie di regole stringenti, fondate sulla protezione dei terzi a vantaggio dei quali quel potere è stato concesso. Tipica è la configurazione dei poteri del trustee, eguali a quelli che spettano al proprietario di beni, ma esercitabili soltanto in vista dei vantaggi che possano essere prodotti per i beneficiari o, nei trust per uno scopo, per lo scopo del trust. Carattere indefettibile di qualsiasi potere fiduciario è che esso non può essere esercitato per avvantaggiare, neanche indirettamente, il fiduciario titolare del potere. Questa tassatività colora qualsiasi azioni del fiduciario e crea una barriera, sotto il profilo degli interessi economici, fra il fiduciario e i beni sui quali egli può esercitare i propri poteri.

Come puoi conformare la tua attività a regole che non conosci? O che in alcuni casi credi di conoscere per aver inteso qualcosa?

Vedi, caro trustee, la mia è sincera preoccupazione, così mi limito di seguito a spiegarTi in cosa consiste il Tuo primo dovere: quello di rendicontazione.

La Tua attività di gestione non è una mera operazione contabile. E, precisamente:

  1. Se investi disponibilità liquide in attività rischiose, sei tenuto a ripianare le perdite e a rifondere quello che sarebbe stato il rendimento delle disponibilità stesse ove correttamente investite;
  2. Se, anche solo per eccessiva prudenza, interpreti in senso restrittivo l’ampiezza dei Tuoi poteri e ometti d’investire i beni mantenendoli infruttiferi (in assenza di circostanze particolari), sarai responsabile del mancato incremento del trust;
  3. Se impieghi una somma esuberante, l’eccedenza – rispetto ai bisogni – si intende non spesa e sei tenuto a rifondere il fondo in trust;
  4. Se, dunque, non Ti sei conformato ai poteri conferiti dalla legge regolatrice del trust o dall’atto istitutivo sei tenuto al ristoro del fondo in trust, ovvero, a rifonderlo dei diritti e dei beni di cui è stato privato; delle utilità di cui si sarebbe accresciuto in caso di mancato inadempimento; del deprezzamento che i beni hanno subito per l’uso infedele che Tu ne abbia fatto; dell’indebito vantaggio ottenuto in ragione del Tuo ufficio anche in assenza di danno. Così, trustee, rispondi delle perdite cagionate nel duplice senso di riduzione e di incremento mancato del fondo (e non propriamente di risarcimento del danno).

Questa è la logica dei trust, per l’ovvia ragione che né il trustee, né il guardiano hanno interesse a restare tali; è la teoria dei poteri fiduciari senza la quale l’intera struttura giuridica dei trust cadrebbe e dobbiamo risolutamente accettarla.

Cultura, studio, abnegazione, professionalità e soprattutto nessuna improvvisazione: solo avvalendoTi di questi principi, trustee, potrai esercitare con rigorosa efficienza il Tuo ufficio.

Tanto Ti dovevo

Cordialmente

Notaio Mario Caracciolo

 

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